Décision n° 23-A-2005

le 20 janvier 2005

Référence n^oM4161/A328

CONTEXTE

[1] Air Transat A.T. Inc. exerçant son activité sous le nom d'Air Transat (ci-après Air Transat) détient diverses licences délivrées par l'Office des transports du Canada (ci-après l'Office) l'autorisant à exploiter des services aériens intérieurs et des services aériens internationaux réguliers et à la demande.

[2] La Loi sur les transports au Canada, L.C. (1996), ch. 10, (ci-après la LTC) exige, entre autres choses, que les transporteurs aériens qui exploitent ou qui proposent d'exploiter des services aériens accessibles au public soient Canadiens au sens du paragraphe 55(1) de la LTC.

[3] Transat A.T. Inc. (ci-après Transat), une société dont les actions sont cotées en bourse, détient en propriété exclusive Air Transat. Par conséquent, pour qu'Air Transat soit considérée comme Canadienne au sens du paragraphe 55(1) de la LTC, Transat doit aussi être considérée comme Canadienne en vertu de la LTC.

[4] Transat propose de restructurer son capital-actions. Avant d'apporter les modifications proposées à ses statuts constitutifs et à ses règlements administratifs, lesquelles permettraient cette restructuration, Transat a demandé à l'Office de déterminer si les modifications proposées, dans le cas où elles sont adoptées, satisferaient aux exigences en matière de propriété et de contrôle canadiens définies au paragraphe 55(1) de la LTC.

[5] Le projet de restructuration se solderait notamment par :

• la création d'un nombre illimité d'actions à droit de vote variable de catégorie A (ci-après les actions à droit de vote variable) et d'actions avec droit de vote de catégorie B (ci-après des actions avec droit de vote);
• la conversion de toutes les actions ordinaires émises et en circulation de Transat qui ne sont pas détenues et contrôlées par un Canadien en actions à droit de vote variable;
• la conversion de toutes les actions ordinaires émises et en circulation de Transat qui sont détenues et contrôlées par un Canadien en actions avec droit de vote;
• l'annulation de toutes les actions ordinaires non émises de Transat.

[6] Le capital-actions autorisé de Transat continuera également d'inclure les actions privilégiées sans droit de vote. Actuellement, aucune action de ce genre n'est émise.

[7] Transat a aussi émis des débentures et des bons de souscription d'actions qui peuvent être convertis en actions ordinaires de Transat. Le projet de restructuration permettra de changer les actions ordinaires rattachées à ces débentures et à ces bons de souscription en actions à droit de vote variable et en actions avec droit de vote, au besoin.

[8] De plus, les modifications proposées aux statuts constitutifs de Transat indiquent que seuls les Canadiens peuvent détenir et contrôler les actions avec droit de vote et que chacune de ces actions donne droit à une voix à toutes les assemblées des actionnaires. Seuls les non-Canadiens peuvent détenir ou contrôler les actions à droit de vote variable. Chaque action à droit de vote variable de Transat donne droit à une voix lors d'une assemblée des actionnaires, sauf dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes :

1. si le nombre d'actions à droit de vote variable émises et en circulation dépasse 25 pour cent du nombre total d'actions avec droit de vote émises et en circulation (ou un pourcentage supérieur précisé par le gouverneur en conseil conformément à la LTC);
2. si le nombre total de voix exprimées directement ou par procuration par les détenteurs d'actions à droit de vote variable à toute assemblée dépasse 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur précisé par le gouverneur en conseil conformément à la LTC) du nombre total de voix pouvant être exprimées à une telle assemblée.

• Si l'un ou l'autre des seuils susmentionnés est dépassé, le droit de vote rattaché à chaque action à droit de vote variable diminuera automatiquement sans autre procédure ou formalité. Dans les circonstances décrites au point (i) susmentionné, la catégorie des actions à droit de vote variable ne peut représenter plus de 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur précisé par le gouverneur en conseil conformément à la LTC) du total des voix dont disposent l'ensemble des actions avec droit de vote de Transat émises et en circulation. Dans les circonstances décrites au point (ii) susmentionné, la catégorie des actions à droit de vote variable ne peut, lors d'une assemblée des actionnaires donnée, représenter plus de 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur précisé par le gouverneur en conseil conformément à la LTC) des voix pouvant être exprimées à une telle assemblée.

LES EXIGENCES DE LA LTC AFFÉRENTES À LA PROPRIÉTÉ ET AU CONTRÔLE CANADIENS

[9] L'exigence d'être Canadien s'applique dès l'entrée du transporteur sur le marché et doit être respectée en tout temps par la suite. Le terme « Canadien » est défini comme suit au paragraphe 55(1) de la LTC : « Citoyen canadien ou résident permanent au sens de la Loi sur l'immigration; la notion englobe également les administrations publiques du Canada ou leurs mandataires et les personnes ou organismes, constitués au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlés de fait par des Canadiens, dont au moins soixante-quinze pour cent - ou tel pourcentage inférieur désigné par règlement du gouverneur en conseil - des actions assorties du droit de vote sont détenues et contrôlées par des Canadiens. »

Exigence visant la constitution en société

[10] Air Transat et Transat ont été constituées sous le régime de la Loi canadienne sur les sociétés par actions. En conséquence, l'Office a déterminé que Transat et Air Transat satisfont à cet élément de l'exigence d'être Canadiennes.

Exigences visant les actions assorties du droit de vote

[11] Pour qu'un transporteur aérien soit considéré Canadien, au moins 75 pour cent des actions assorties du droit de vote de ce transporteur aérien doivent être détenues et contrôlées par des Canadiens. Toutes les actions assorties du droit de vote d'Air Transat sont détenues directement par Transat. Par conséquent, au moins 75 pour cent des actions assorties du droit de vote de Transat doivent également être détenues et contrôlées par des Canadiens.

[12] Comme il a été mentionné dans la décision de l'Office n^o 511-A-2004, la définition de « Canadien » du paragraphe 55(1) de la LTC vise principalement à assurer que les transporteurs aériens qui doivent être Canadiens soient « contrôlés » par des Canadiens. Par conséquent, les exigences voulant que les actions assorties du droit de vote soient de propriété et de contrôle canadiens et que le transporteur aérien soit contrôlé de fait par des Canadiens sont axées sur la notion de contrôle. L'exigence relative au contrôle de fait par des Canadiens, de par sa nature, met l'accent sur la notion de contrôle. L'exigence selon laquelle 75 pour cent des actions assorties du droit de vote d'un transporteur aérien doivent être détenues et contrôlées par des Canadiens se concentre également sur la notion de contrôle puisqu'elle se rapporte au droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote d'une société plutôt qu'à la société comme telle. Puisque le droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote d'une société constituent le moyen par lequel les actionnaires exercent un contrôle sur les activités de la société, l'exigence relative à la propriété et au contrôle énoncée au paragraphe 55(1) de la LTC a pour but d'assurer qu'un tel contrôle dans une société peut être exercé uniquement par des Canadiens.

[13] L'Office a conclu que la structure des actions de la société Gestion ACE Aviation Inc. était conforme à l'exigence relative aux actions assorties du droit de vote énoncée au paragraphe 55(1) de la LTC et il estime que la structure proposée des actions de Transat est très similaire à celle de Gestion ACE Aviation Inc. Dans le cas actuel, les modifications proposées aux statuts constitutifs de Transat indiquent qu'un mécanisme sera mis en place, lequel assurera un ajustement automatique du droit de vote afférent à chaque action avec droit de vote détenue par des non-Canadiens pour assurer que les actions avec droit de vote émises à des non-Canadiens ne conféreraient jamais, en tant que catégorie, plus de 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de Transat ou 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de Transat aux assemblées des actionnaires. Autrement dit, même si le vote afférent à chaque action avec droit de vote émise à des non-Canadiens donne normalement droit à son détenteur à un vote par action, un tel vote se verrait conférer automatiquement une fraction de vote si le nombre d'actions avec droit de vote détenues par des non-Canadiens dépasse la limite de 25 pour cent des actions avec droit de vote émises et en circulation de la société ou 25 pour cent des actions avec droit de vote émises et en circulation de la société aux assemblées des actionnaires. L'Office est d'avis que cette structure ne va pas à l'encontre du sens du paragraphe 55(1) de la LTC qui, à toutes fins utiles, vise à assurer que des Canadiens contrôlent les activités de la société.

[14] Par conséquent, l'Office est convaincu que les actionnaires non-Canadiens de Transat ne détiendront et ne contrôleront jamais plus de 25 pour cent du droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote de Transat étant donné que les non-Canadiens, sans égard à leur nombre et proportion, ne pourront jamais détenir, en tant que catégorie, plus de 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société ou 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société aux assemblées des actionnaires.

[15] À la lumière de ce qui précède, l'Office conclut que Transat et Air Transat continueront d'être conformes à l'exigence relative aux actions assorties du droit de vote énoncée au paragraphe 55(1) de la LTC.

Exigence visant le contrôle de fait

[16] Comme il a été dit précédemment, Transat et Air Transat doivent aussi être contrôlées de fait par des Canadiens.

[17] Dans le cas présent, l'Office a examiné de près les modifications proposées aux statuts constitutifs et aux règlements administratifs ainsi que les autres renseignements et documents fournis par Transat.

[18] Dans le cadre du projet de restructuration du capital-actions, les actionnaires actuels, selon qu'ils sont Canadiens ou non-Canadiens, recevront des actions avec droit de vote ou des actions à droit de vote variable, respectivement. Les détenteurs d'actions avec droit de vote de Transat peuvent assister et voter aux assemblées des actionnaires, et chacune de ces actions donnent droit à un vote, exprimé en personne ou par procuration. Les modifications proposées aux statuts constitutifs précisent, comme il est décrit à la section « Contexte », les restrictions quant au droit de vote imposées aux actionnaires non-canadiens de Transat dans certaines circonstances. De plus, l'Office est convaincu que les dispositions sur le droit de vote des règlements administratifs sont conformes aux modifications proposées aux statuts constitutifs.

[19] Un formulaire de déclaration de la qualité de Canadien sera utilisé pour déterminer la qualité de Canadien de tous les actionnaires qui se proposent de voter, y compris par procuration, aux assemblées des actionnaires. Le dépôt du formulaire de déclaration de la qualité de Canadien par les personnes qui se proposent de voter et la procédure connexe qui sera mise en œuvre lors des assemblées d'actionnaires permettront à Transat d'appliquer les dispositions susmentionnées des modifications proposées aux statuts constitutifs pour limiter comme il se doit les voix exprimées par les non-Canadiens ou par leurs mandataires.

[20] En raison de ce qui précède, les actionnaires canadiens pourront toujours exprimer au moins 75 pour cent des voix lors des assemblées d'actionnaires et seront donc toujours en position d'exercer un contrôle relativement aux voix exprimées lors de ces assemblées. À ce titre, les actionnaires canadiens auront un contrôle de droit, car ils auront la capacité, en vertu des actions avec droit de vote qu'ils détiennent, d'élire la majorité des membres du conseil d'administration de Transat.

[21] L'Office a également examiné la façon dont le conseil d'administration de Transat et d'Air Transat est constitué et il note que les administrateurs sont des Canadiens selon la définition du paragraphe 55(1) de la LTC. L'Office note également que les administrateurs ne peuvent délibérer lors des réunions du conseil d'administration de Transat et d'Air Transat que si la majorité des administrateurs présents est constituée de résidents canadiens, comme le prévoit la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

[22] De plus, l'Office est convaincu que rien ne prouve que deux actionnaires non-canadiens ou plus pourraient regrouper leurs voix lors de l'élection des administrateurs de Transat ou pour décider d'autres questions importantes liées au contrôle de Transat.

[23] L'Office a aussi estimé qu'aucun actionnaire de Transat ne détient et ne contrôle plus de 10 pour cent de ses actions avec droit de vote et que la participation financière des non-Canadiens ne leur confère aucun droit ou privilège particulier qui leur permettrait d'exercer un contrôle de fait sur Transat ou Air Transat.

[24] Par conséquent, l'Office est convaincu que Transat et Air Transat continuent d'être contrôlées de fait par les actionnaires et les administrateurs nommés par ces actionnaires. L'Office est donc d'avis que le contrôle de fait continuera d'être exercé par des Canadiens.

CONCLUSION AFFÉRENTE À L'EXIGENCE EN MATIÈRE DE PROPRIÉTÉ ET DE CONTRÔLE CANADIENS

[25] Après examen de tous les éléments de preuve déposés, l'Office est convaincu que Transat et Air transat continueront d'être Canadiennes selon la définition du paragraphe 55(1) de la LTC si les modifications proposées à ses statuts constitutifs et à ses règlements administratifs au sujet de la restructuration du capital-actions de Transat sont adoptées.

[26] Transat et ses transporteurs aériens connexes doivent s'assurer qu'ils se conforment à l'exigence d'être Canadien, de même qu'à toutes les autres exigences en matière de licence, de façon continue. L'Office surveillera les activités de Transat et d'Air Transat pour assurer cette conformité. Transat a fourni certains engagements à l'Office à titre confidentiel pour l'aider à s'acquitter de cette tâche.

[27] De plus, l'Office enjoint par les présentes à Transat de lui divulguer, aussi tôt que possible et au moins soixante (60) jours avant la tenue de la première assemblée des actionnaires, le formulaire de déclaration de la qualité de Canadien qu'elle se propose d'utiliser et l'enchaînement complet des opérations lors des assemblées d'actionnaires pour que l'Office soit assuré que les non-Canadiens ne pourront jamais exprimer plus de 25 pour cent des voix aux assemblées. La définition du terme « Canadien » qui sera utilisée dans le formulaire de déclaration doit satisfaire à tous égards à la définition du terme « Canadien » qui figure au paragraphe 55(1) de la LTC.

[28] De plus, l'Office a demandé à Transat de déposer auprès de l'Office, une fois achevées, des copies de certains documents liés au projet de restructuration des actions afin que ce projet soit exécuté intégralement et sans modification matérielle ou importante par rapport à ce qui a été indiqué à l'Office. Transat a accepté de s'y conformer.