Lettre-décision n° LET-A-99-2019

CONTEXTE

[1] La LTC exige que les transporteurs aériens détenant des licences intérieures délivrées par l’Office soient Canadiens, au sens du paragraphe 55(1) de la LTC. Il s’agit d’une exigence qui doit être respectée en tout temps.

[2] Le 31 mai 2019, Onex a déposé une demande de détermination préalable auprès de l’Office à savoir si la transaction proposée permettrait à WestJet et à Swoop Inc. de conserver leur qualité de Canadienne, au sens du paragraphe 55(1) de la LTC.

[3] Onex est une société cotée en bourse et gestionnaire d’actifs fondée en 1984 par Gerry Schwartz, président et directeur général. Onex propose d’acquérir 100 % de WestJet Airlines Ltd. par l’intermédiaire d’une société affiliée.

[4] WestJet Airlines Ltd. est la société mère de WestJet et Swoop Inc., qui sont des transporteurs aériens titulaires de licences de l’Office.

LOI ET DOCUMENTS D’ORIENTATION

[5] Le paragraphe 55(1) de la LTC définit le terme « Canadien » comme suit :

a.  Citoyen canadien ou résident permanent au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés;

b.  toute administration publique du Canada ou ses mandataires;

c.  personne morale ou entité, constituée ou formée au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlée de fait par des Canadiens et dont au moins cinquante et un pour cent des intérêts avec droit de vote sont détenus et contrôlés par des Canadiens, étant toutefois entendu :

i. qu’au plus vingt-cinq pour cent de ses intérêts avec droit de vote peuvent être détenus directement ou indirectement par un non-Canadien, individuellement ou avec des personnes du même groupe,

ii.  qu’au plus vingt-cinq pour cent de ses intérêts avec droit de vote peuvent être détenus directement ou indirectement par un ou plusieurs non-Canadiens autorisés à fournir un service aérien dans tout ressort, individuellement ou avec des personnes du même groupe.

[6] Les déterminations relatives à la qualité de Canadien sont fondées sur l’application par l’Office de la définition de « Canadien » figurant dans la LTC à l’information que le demandeur a fournie sur des questions telles que sa structure organisationnelle, sa gouvernance, ses contrats de service, ses dettes et ses capitaux propres. L’application de la définition législative à l’information soumise s’appuie sur les considérations énoncées dans le guide de l’Office intitulé « Processus de demande de détermination de la propriété canadienne pour le transport aérien ».

ANALYSE ET DÉTERMINATION

[7] Trois exigences doivent être satisfaites pour qu’un transporteur aérien soit considéré comme Canadien : (1) l’exigence relative à la constitution en société, (2) l’exigence relative aux actions assorties du droit de vote et (3) l’exigence relative au contrôle de fait.

[8] La première exigence est satisfaite si l’entreprise est constituée en société ou formée juridiquement sous le régime des lois du Canada ou de l’une de ses provinces. La deuxième exigence est satisfaite si au moins 51 % des actions avec droit de vote sont détenues et contrôlées par des Canadiens, et qu’aucun non-Canadien ou fournisseur de services aériens non canadien ou groupe de fournisseurs de services aériens non canadiens ne détient et ne contrôle directement ou indirectement plus de 25 % des actions avec droit de vote, individuellement ou avec des personnes du même groupe. La troisième exigence est généralement celle qui nécessite le plus d’analyse. Le contrôle de fait est le pouvoir, qu’il soit exercé ou non, de contrôler les activités de prise de décisions stratégiques d’une entreprise, et de gérer et de diriger les opérations courantes de cette entreprise. D’une façon ou d’une autre, l’influence doit être dominante ou déterminante pour être considérée comme étant un contrôle de fait.

[9] Lorsque la propriété du titulaire de licence est détenue par une ou plusieurs entités, la définition de « Canadien » s’applique également à chacune de ces entités. Si, en revanche, elles-mêmes appartiennent à d’autres entités, l’Office doit déterminer qui contrôle l’entreprise en remontant jusqu’au sommet de la chaîne de propriété et en appliquant la définition de « Canadien » à chaque niveau de la structure de propriété.

[10] L’entreprise au sommet de la chaîne de propriété qui détiendra ultimement une participation majoritaire dans les droits de vote de WestJet et de Swoop Inc. sera Onex. Onex, par l’intermédiaire d’une filiale, Kestrel Holdings Inc. (Kestrel Holdings), détiendra le contrôle des votes de Kestrel Topco Inc. (Kestrel Topco), qui, ultimement, détiendra et contrôlera WestJet et Swoop Inc. L’Office a évalué si Onex et tous les autres partenariats et sociétés de la chaîne de propriété qui pourraient avoir la capacité de contrôler WestJet et Swoop Inc. sont Canadiens.

[11] L’Office a examiné les renseignements sur la propriété des sociétés visées par la transaction proposée, ainsi que les renseignements fournis dans les statuts constitutifs, les règlements administratifs de la société, les ententes de partenariat, les conventions de dettes, les conventions d’actionnaires et d’autres renseignements pertinents.

Exigence relative à la constitution en société

Pour qu’une entité soit canadienne, elle doit être constituée en société ou formée juridiquement sous le régime des lois du Canada ou de l’une de ses provinces. Selon les statuts constitutifs fournis par le demandeur, toutes les sociétés à travers desquelles s'effectue le contrôle direct de WestJet et de Swoop Inc. sont constituées en vertu de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario, de la Business Corporations Act de l’Alberta ou de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, comme il est expliqué plus loin dans la présente analyse.

Onex

Exigence relative aux actions assorties du droit de vote

[12] M. Schwartz, qui est un Canadien, détient et contrôle, par l’intermédiaire d’un groupe de sociétés détenues en propriété exclusive, 100 % des actions à vote multiple (AVM) d’Onex. Ces actions représentent 60 % des droits de vote d’Onex et, par conséquent, l’exigence voulant qu’au moins 51 % des actions avec droit de vote soient détenues et contrôlées par des Canadiens est respectée.

[13] Les actions à droit de vote subalterne (ADVS) d’Onex, qui sont cotées à la Bourse de Toronto, représentent les 40 % restants des actions avec droit de vote totales d’Onex. Pour qu’un actionnaire, autre que M. Schwartz, ou un groupe d’actionnaires détienne et contrôle 25 % ou plus des actions avec droit de vote d’Onex, il faudrait qu’il détienne et contrôle 62,5 % ou plus des ADVS cotées en bourse en circulation.

[14] M. Schwartz détient actuellement environ 12 % des ADVS ou 4,8 % des actions avec droit de vote supplémentaires d’Onex. On sait que les administrateurs et les dirigeants canadiens d’Onex détiennent environ 16 % des ADVS en circulation, soit 6,4 % des actions avec droit de vote supplémentaires, ce qui porte à 71,2 % le pourcentage des actions avec droit de vote d’Onex qui sont détenues et contrôlées par des Canadiens.

[15] Selon les exigences en matière de déclaration des valeurs mobilières, les actionnaires qui contrôlent des valeurs mobilières comportant plus de 10 % des actions avec droit de vote d’une société cotée en bourse doivent divulguer leur participation. M. Schwartz est le seul actionnaire à avoir produit une telle déclaration.

[16] Pour qu’un non-Canadien puisse contrôler plus de 25 % des actions avec droit de vote d’Onex, il faudrait que près de la totalité des ADVS restantes cotées en bourse soient détenues et contrôlées par des non-Canadiens et que ces non-Canadiens soient affiliés entre eux. De même, pour que des non-Canadiens autorisés à fournir des services aériens puissent détenir et contrôler plus de 25 % des actions avec droit de vote d’Onex, il faudrait que près de la totalité des ADVS restantes cotées en bourse soient détenues et contrôlées par des fournisseurs de services aériens non canadiens, individuellement ou en affiliation avec d’autres non-Canadiens.

[17] Étant donné qu’aucun actionnaire non canadien ne détient plus de 10 % des actions avec droit de vote et que les ADVS sont négociées par l’entremise d’une bourse canadienne, il n’existe aucun scénario réaliste selon lequel des Canadiens – y compris M. Schwartz, les administrateurs et dirigeants d’Onex et les investisseurs – détiendront et contrôleront moins de 75 % des actions avec droit de vote d’Onex.

[18] Par conséquent, l’Office est convaincu qu’Onex respecte l’exigence selon laquelle au plus 25 % de ses actions avec droit de vote peuvent être détenues directement ou indirectement par un non-Canadien ou par un ou plusieurs non-Canadiens autorisés à fournir un service aérien, individuellement ou avec des personnes du même groupe. Ainsi, Onex se conforme en tous points à l’exigence relative aux actions avec droit de vote.

Exigence relative au contrôle de fait

[19] M. Schwartz détient au moins 60 % des actions avec droit de vote d’Onex et est en mesure d’exercer un contrôle des votes sur Onex, y compris aux assemblées des actionnaires.

[20] L’Office n’a relevé aucune relation d’affaires ni aucun renseignement indiquant qu’une personne autre que M. Schwartz serait en mesure d’exercer le contrôle de fait sur les affaires d’Onex.

[21] Le conseil d'administration est élu par les actionnaires pour orienter et gérer les affaires de la société. Pour que le contrôle de fait soit exercé par des Canadiens, (i) les actionnaires canadiens doivent avoir le droit de nommer au moins la moitié des membres du conseil d’administration, et (ii) au moins la moitié des membres du conseil doivent être Canadiens. M. Schwartz, grâce aux actions AVM qu’il détient, a le droit de nommer 60 % des membres du conseil d’administration d’Onex. Le conseil d’administration d’Onex est actuellement composé de douze administrateurs, dont neuf sont des Canadiens.

[22] L’Office s’attend généralement à ce que les dispositions sur le quorum d’une société exigent (i) qu’au moins la moitié des actionnaires ou des administrateurs présents à une assemblée des actionnaires ou à une réunion du conseil d’administration soient Canadiens et (ii) qu’au moins la moitié des membres présents à une réunion du conseil d’administration aient été nommés par des actionnaires canadiens. De plus, lorsqu’un nombre égal de Canadiens et de non-Canadiens sont présents, il doit y avoir une disposition pour s’assurer que l’administrateur autorisé à exercer le vote prépondérant est un Canadien nommé par des actionnaires canadiens.

[23] Les dispositions d’Onex sur le quorum pour les réunions du conseil exigent que 40 % des administrateurs, soit cinq des douze administrateurs, constituent un quorum. Il est donc possible de constituer un quorum lorsque trois des cinq administrateurs ne sont pas des Canadiens. De même, en cas d’égalité des votes, les règlements administratifs exigent que le vote du président soit prépondérant, mais ne précisent pas que le président doit être un Canadien.

[24] Pour répondre à la préoccupation selon laquelle la règle actuelle sur le quorum ne permet pas de s’assurer que les décisions du conseil d’administration d’Onex à l’égard de WestJet et de Swoop Inc. seront prises par un groupe d’administrateurs qui sont majoritairement des Canadiens, Onex a adopté une résolution officielle du conseil qui prévoit que, pour tout vote du conseil d’Onex relatif aux affaires de WestJet et de Swoop Inc. i) les administrateurs participant au vote devront être majoritairement des Canadiens, ii) le président de la réunion devra être un Canadien et iii) s’il y a égalité des votes, le vote du président sera prépondérant.

[25] Bien que ces conditions satisfassent à l’exigence voulant que les affaires de WestJet et de Swoop Inc. traitées par le conseil soient confiées à un groupe d’administrateurs qui sont majoritairement des Canadiens, une telle résolution peut être annulée ou suspendue relativement facilement. De plus, la résolution n’a pas une portée suffisante et devrait également inclure WestJet Airlines Ltd. Une modification aux règlements administratifs d’Onex est nécessaire pour assurer une plus grande certitude et une meilleure protection contre le risque cerné.

[26] Compte tenu de ce qui précède, l’Office conclut que seul M. Schwartz, un Canadien, aura les moyens d’exercer un contrôle de fait sur les affaires d’Onex et est convaincu qu’Onex sera contrôlée de fait par des Canadiens si la transaction proposée est exécutée telle qu’elle a été présentée. Toutefois, la détermination de l’Office est faite à la condition qu’Onex modifie ses règlements administratifs, à la première occasion et au plus tard le 1^er juin 2020, pour s’assurer que les règles du quorum pour toute réunion du conseil d’administration exigent que la majorité des administrateurs votant ou signant une résolution écrite à l’égard de toute question concernant ou touchant WestJet Airlines Ltd., WestJet et Swoop Inc. soient des Canadiens.

Kestrel Holdings

[27] Kestrel Holdings est la société par l’intermédiaire de laquelle le contrôle des votes de WestJet sera exercé, puisqu’elle contrôlera Kestrel Topco, qui détiendra la totalité des actions de WestJet et de Swoop Inc. Kestrel Holdings sera la propriété exclusive de Canadiens, Onex détenant la majorité des actions avec droit de vote, le reste des actions étant détenues par des sociétés et des particuliers dont l’Office a confirmé la nationalité canadienne. En ce qui concerne le contrôle de fait, Kestrel Holdings a mis en place des dispositions pour s’assurer que les membres de son conseil d’administration soient, en tout temps, majoritairement des Canadiens et que les règles du quorum pour les réunions du conseil exigeront que la majorité des administrateurs présents soient des Canadiens. Il n'existe aucun intérêt non canadien dans Kestrel Holdings. Kestrel Holdings sera donc contrôlée par des Canadiens. L’Office est convaincu que Kestrel Holdings sera une société canadienne si la transaction proposée est exécutée telle qu’elle a été présentée.

Kestrel Topco

[28] Kestrel Topco est la société par l’intermédiaire de laquelle seront effectués des investissements dans WestJet et Swoop Inc. et qui, par l’intermédiaire d’un certain nombre de sociétés en propriété exclusive, détiendra et contrôlera WestJet et Swoop Inc.

[29] Kestrel Holdings détiendra 99,9 % des actions avec droit de vote de Kestrel Topco. La participation financière ainsi que le 0,1 % restant des actions avec droit de vote dans Kestrel Topco seront détenues par Onex Kestrel Inc. (Onex Kestrel), OPV Kestrel Aggregator LP (Kestrel Aggregator) et plusieurs investisseurs privés. L’Office a confirmé que les investisseurs privés sont des Canadiens. Onex Kestrel et Kestrel Aggregator ne sont pas des entreprises canadiennes.

[30] L’Office s’attend généralement à ce que les parties qui assument la majorité des risques et qui ont droit à la majorité des avantages liés à l’exploitation du transporteur aérien soient également les parties ayant la capacité d’exercer un contrôle de fait et, à ce titre, il est important d’établir que les investisseurs non canadiens ne peuvent exercer un contrôle sur WestJet et Swoop Inc.

[31] En ce qui concerne le contrôle de fait de Kestrel Topco, Kestrel Holdings aura le pouvoir exclusif de nommer et de révoquer les administrateurs, qui doivent toujours être majoritairement des Canadiens. La règle du quorum pour le conseil exigera que la majorité des administrateurs présents aux réunions soient des Canadiens. Par conséquent, Kestrel Holdings contrôlera le conseil d’administration de Kestrel Topco, qui aura le plein pouvoir de contrôler la prise de décisions stratégiques de Kestrel Topco et de gérer ses affaires, notamment en exerçant un contrôle sur ses filiales en propriété exclusive WestJet et Swoop Inc.

[32] Onex Kestrel est détenue et contrôlée indirectement à 100 % par Onex. Onex Kestrel est considérée comme une entreprise non canadienne uniquement parce que, dans la chaîne de propriété, elle est la propriété exclusive d’une filiale d’Onex qui n’est pas constituée en vertu des lois du Canada ou de l’une de ses provinces.

[33] Kestrel Aggregator est une société en commandite simple qui n’est pas constituée en vertu des lois du Canada ou de l’une de ses provinces par l’intermédiaire de laquelle des tiers, y compris des non-Canadiens, effectueront leur placement dans la transaction proposée à travers cinq sociétés en commandite simple. Chacune des sociétés en commandite simple sera contrôlée par son commandité, lui-même une société en commandite simple qui est ultimement détenue et contrôlée en propriété exclusive par Onex. Les investisseurs dans les sociétés en commandite auront, conformément aux conventions de société en commandite respectives, des droits limités compatibles avec le fait d’être des investisseurs passifs qui n’ont aucune capacité d’exercer un contrôle sur les affaires des sociétés en commandite, y compris Kestrel Aggregator.

[34] Les droits d’Onex Kestrel et de Kestrel Aggregator dans Kestrel Topco se limiteront essentiellement à la réception de dividendes, déterminés par le conseil, et à la capacité de procéder à une vente relativement à la participation de Kestrel Topco dans WestJet et Swoop Inc, fournissant ainsi les moyens par lesquels Onex peut vendre ses actions dans les transporteurs aériens.

[35] L’Office est convaincu que Kestrel Topco sera une entreprise canadienne si la transaction proposée est réalisée telle qu’elle a été présentée, car elle sera contrôlée par Onex par l’intermédiaire de Kestrel Holdings.

DÉTERMINATION

[36] À la lumière de ce qui précède, l’Office détermine que WestJet et Swoop Inc. demeureront des entreprises canadiennes, au sens du paragraphe 55(1) de la LTC, après la réalisation de la transaction proposée. Toutefois, la détermination de l’Office est faite à la condition qu’Onex modifie ses règlements administratifs, à la première occasion et au plus tard le 1^er juin 2020, pour s’assurer que les règles du quorum pour toute réunion du conseil d’administration exigent que les administrateurs votant ou signant une résolution écrite à l’égard de toute question concernant ou touchant WestJet Airlines Ltd., WestJet et Swoop Inc. soient majoritairement des Canadiens et que, à tous autres égards, la transaction proposée soit réalisée dans la forme déposée, relativement à tous les éléments importants.

[37] L’Office ordonne à Onex de lui fournir des copies de tous les documents soumis antérieurement sous forme d’ébauche, cette fois sous leur forme définitive validée, dans les soixante (60) jours suivant la conclusion de la transaction proposée.

[38] L’Office rappelle à Onex que l’exigence relative à la qualité de Canadien est une exigence permanente, et pour que WestJet et Swoop Inc. conservent leur qualité de Canadienne, Onex devra également maintenir la sienne. Étant donné que les valeurs mobilières d’Onex sont cotées en bourse, le pourcentage des actions avec droit de vote détenues par des Canadiens peut fluctuer. Pour s’assurer qu’une société cotée en bourse continue de satisfaire à l’exigence permanente visant la qualité de Canadien, l’Office exige habituellement que la société mette en place (i) un système de contrôle et de contrainte à l’égard des valeurs mobilières (qui restreint tout achat ou transfert des valeurs mobilières de la société si cela entraînerait une violation de l’exigence relative aux droits de vote) ou (ii) un système de vote variable (qui ajuste les actions avec droit de vote des non-Canadiens, si nécessaire, afin que ceux-ci ne puissent jamais dépasser le maximum permis en vertu de cette exigence). L’Office a déterminé que tant que M. Schwartz détiendra au moins 60 % des actions avec droit de vote d’Onex, de telles mesures ne seront pas nécessaires.

[39] En vertu de l’alinéa 82 c) de la LTC, WestJet et Swoop Inc. sont tenues d’aviser l’Office de toute modification touchant ou susceptible de toucher leur qualité de Canadienne. Ainsi, WestJet et Swoop Inc. sont tenues d’aviser l’Office par écrit et sans délai si des modifications surviennent qui touchent ou sont susceptibles de toucher le contrôle d’Onex.

[40] Toute correspondance et tout acte de procédure doit référer au cas no 19-02542 et être déposé à l'adresse courriel suivante : secretariat@otc-cta.gc.ca.