Décision n° 289-C-A-2010

le 7 juillet 2010

Référence n^o M4120-3/10-01812

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INTRODUCTION

[1] Dans la décision n^o 57‑C‑A‑2010 du 18 février 2010, l'Office des transports du Canada (Office) a rejeté la plainte de M. Fowlie concernant le refus d'Air Canada de le transporter à bord du vol AC195 de Montréal (Québec) à Vancouver (Colombie-Britannique) le 22 mars 2009. L'Office y concluait que M. Fowlie avait affiché un comportement méprisant et répréhensible à bord du vol AC871 et qu'il ne s'était pas acquitté de son fardeau de la preuve voulant qu'il démontre qu'Air Canada n'avait pas correctement appliqué les conditions énoncées à la règle 25 de son Tarif.

[2] Le 1^er mars 2010, M. Fowlie a déposé une demande de réexamen de la décision n° 57‑C‑A‑2010, en vertu de l'article 32 de la Loi sur les transports au Canada, L.C. (1996), ch. 10, modifiée (LTC). Peu après, le 9 mars 2010, l'Office a reçu une demande de la part de M. Fowlie de ne pas publier son nom dans la décision n° 57-C-A-2010 qui avait été rendue et publiée sur le site Web de l'Office le 18 février 2010. Il allègue essentiellement que la décision a eu des répercussions négatives probablement involontaires en faisant de lui l'objet d'un examen minutieux de la part des médias.

CONTEXTE

[3] Le 16 avril 2010, l'Office a invité M. Fowlie à remplir sa demande de non‑publication en fournissant des preuves et des observations relatives au principe de transparence de la justice. On l'a également informé au sujet du fardeau de preuve dont il devait s'acquitter et du critère qu'il devait respecter afin que l'Office puisse déroger au principe de la transparence de la justice et faire une exception.

[4] Le 7 mai 2010, l'Office a reçu d'autres observations de la part de M. Fowlie qui ont complété la demande.

[5] Le 19 mai 2010, la demande de non-publication remplie a été transmise à Air Canada, qui est une partie dans cette affaire, et Air Canada a eu l'occasion d'y répondre. Air Canada l'a fait en date du 4 juin 2010. M. Fowlie n'a pas répliqué à la réponse d'Air Canada.

QUESTION

[6] M. Fowlie s'est-il acquitté du fardeau de preuve nécessaire pour justifier l'arrêté de non‑publication afin de prévenir un risque sérieux à un intérêt public important, et pour établir que les effets bénéfiques de la non-publication l'emportent sur les effets préjudiciables sur la liberté d'expression des personnes touchées par l'arrêté?

OBSERVATIONS

M. Fowlie

[7] M. Fowlie prétend qu'en le traitant d'une manière différente des demandeurs précédents (notamment dans la décision n^o 383-C-A-2008 concernant la plainte formulée par « K » contre Air Canada), l'Office a été inéquitable et a terni la réputation professionnelle de M. Fowlie. Celui-ci demande que l'Office publie la décision de la même façon qu'il l'a fait dans l'affaire « K ».

[8] M. Fowlie fait valoir que la publication de la décision a eu des répercussions négatives sur son moyen de subsistance et que, depuis la publication de la décision et sa diffusion dans des revues en ligne portant sur sa profession, il fait l'objet d'un examen minutieux de la part des médias.

Preuve de préjudice

[9] M. Fowlie fait valoir que l'arrêté de non‑publication est nécessaire pour prévenir un risque sérieux pour un intérêt important, dans le cas présent, l'emploi d'ombudsman de M. Fowlie dont les fonctions mettent l'accent sur la perception publique de l'impartialité et de la neutralité du titulaire du poste. M. Fowlie soutient que la décision n° 57-C-A-2010 a des répercussions directes et très préjudiciables sur cette perception, qui vont au-delà d'un simple embarras, et qui sapent la confiance qu'accorde le public au Bureau de l'ombudsman. Selon lui, ces répercussions nuisent directement à sa capacité d'exécuter son travail.

[10] M. Fowlie fait valoir que la portée et la nature de son emploi sont particulièrement sensibles à des questions telles que la présente et que la menace à son emploi posée par la publication de son nom est réelle. Selon lui, il s'agit de plus qu'un simple embarras. M. Fowlie a exprimé des inquiétudes quant à sa capacité à conserver son emploi actuel ou à obtenir un emploi semblable dans l'avenir, mais il n'a présenté aucune preuve à l'appui. M. Fowlie affirme en outre qu'il n'était pas en mesure de prévoir de manière raisonnable que sa plainte initiale déposée auprès de l'Office serait rejetée et que cela pourrait même nuire à sa capacité de conserver son emploi à titre d'ombudsman.

[11] M. Fowlie soutient qu'un arrêté de confidentialité dans cette affaire aurait peu ou pas d'effets préjudiciables pour le grand public et que, lorsque le préjudice causé à son moyen de subsistance suite à la publication de son nom est comparé au préjudice minime pour le public que causerait la non-publication, il est clair qu'un arrêté de non‑publication s'impose.

Moment de la demande

[12] Dans sa réponse à la demande de l'Office d'expliquer pourquoi la non-publication n'a pas été demandée dans le cadre de la procédure liée à la plainte, M. Fowlie soutient qu'au moment où le processus de plainte était en cours, il n'avait aucune raison de craindre que les conclusions de l'Office auraient des répercussions négatives sur sa capacité à maintenir ou à obtenir un emploi d'ombudsman ou un poste public officiel semblable.

Justification de la demande

[13] M. Fowlie affirme que sur Internet, on trouve des sources d'information primaires et secondaires. Il fait valoir que les décisions publiées par l'Office sont des sources primaires conservées à perpétuité et que les commentateurs tiers sont des sources secondaires. Il soutient également qu'au fil du temps, les sources secondaires actuelles disparaîtraient et que de nouvelles sources secondaires reprendraient la nouvelle décision rendue anonymement. Selon M. Fowlie, beaucoup d'avantages sont liés à l'application immédiate de l'arrêté demandé.

Air Canada

[14] Air Canada soutient que le public a un vif intérêt dans une procédure ouverte et accessible et que cette procédure ne devrait être limitée que pour protéger des valeurs sociales d'une importance supérieure. Le principe de la transparence de la justice doit prévaloir, sauf dans des circonstances limitées. La Cour suprême du Canada a énoncé un critère pour déterminer à quel moment le principe de la transparence de la justice doit être écarté (voir Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835; R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, et Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522).

[15] Air Canada soutient en outre que M. Fowlie ne s'est pas acquitté du fardeau de preuve exigé au moment de la demande de non-publication de son nom et n'a pas démontré, à l'aide de preuves fondées sur des faits, qu'il satisfait au critère.

Critère de nécessité : Le risque allégué de M. Fowlie est de nature spéculative

[16] Air Canada s'appuie sur l'arrêt Sierra Club, où la Cour suprême du Canada a jugé que le caractère « réel et important » du critère doit être bien fondé dans la preuve. Air Canada se reporte aussi à Fairview Donut Inc. v. The TDL Group Corp. and Tim Hortons Inc., [2010] O.J. n° 502 (QL), et à Pfizer Canada Inc. v. Novopharm Ltd., [2010] F.C.J. n° 478 (QL), en ce qui concerne le caractère « réel et important » du risque. Air Canada affirme que pour satisfaire au critère, le risque doit être réel et important et que si le risque allégué est de nature spéculative, le principe du processus judiciaire ouvert ne doit pas être compromis. L'allégation de M. Fowlie selon laquelle il perdra son emploi est de nature spéculative et n'est pas prouvée.

[17] De plus, Air Canada soutient que M. Fowlie a essentiellement contribué à créer la perception du public susmentionnée en accordant, après la publication de la décision, une entrevue qui a été citée dans un article publié dans le journal Ottawa Citizen. Air Canada affirme que M. Fowlie a publiquement critiqué Air Canada ainsi que la procédure administrative de l'Office et a lui‑même porté l'affaire sur la place publique.

Critère de nécessité : L'intérêt de M. Fowlie ne fait pas partie de l'intérêt public général

[18] Air Canada soutient que l'embarras et les menaces à l'emploi de M. Fowlie et à son moyen de subsistance sont de l'ordre des intérêts personnels propres à M. Fowlie. Air Canada s'appuie sur l'arrêt Sierra Club, dans laquelle la Cour suprême a reconnu que l'intérêt en cause doit pouvoir être exprimé en termes d'intérêt public en matière de confidentialité.

[19] Air Canada cite également la décision Fairview Donut dans laquelle la Cour de justice de l'Ontario a jugé que l'intérêt en cause devait aller au-delà d'une menace aux intérêts privés commerciaux d'une personne ou d'une entreprise et devait pouvoir être exprimé en termes d'intérêt public en matière de confidentialité. Air Canada fait valoir que l'intérêt de M. Fowlie est purement personnel et n'est pas suffisant pour que l'on approuve la demande de non‑publication.

M. Fowlie ne respecte pas le critère de proportionnalité

[20] Au cas où l'Office conclurait que la publication du nom de M. Fowlie pose un risque réel et important, Air Canada soutient que l'agrément de la demande n'a aucun effet bénéfique, à part les avantages personnels de M. Fowlie. En outre, Air Canada soutient qu'il n'existe aucune preuve que la non-publication du nom de M. Fowlie éliminera la menace alléguée pour son emploi.

[21] Enfin, Air Canada fait valoir que les procédures judiciaires et quasi judiciaires qu'a présentées M. Fowlie devraient être mises à la disposition du public, compte tenu du fait qu'il a lui‑même affirmé que la perception du public quant à son impartialité est importante pour son emploi.

ANALYSE ET DÉTERMINATION

Critère juridique de non‑publication

Principe de la transparence de la justice

[22] L'Office est un tribunal quasi judiciaire et remplit sa fonction d'arbitrage conformément aux principes fondamentaux du système juridique canadien, dont le « principe de la transparence de la justice ». Ce principe suppose que, à part les cas exceptionnels, les procédures suivies devant les tribunaux judiciaires et administratifs sont publiques.

[23] Il est toutefois reconnu que le principe de la transparence de la justice, qui bénéficie d'une protection constitutionnelle, peut entrer en conflit avec les intérêts privés, qui bénéficient également d'une protection constitutionnelle. Pour déterminer s'il existe des intérêts privés qui doivent être protégés, l'Office doit procéder à un exercice d'équilibre aux termes du cadre général du critère formulé par la Cour suprême du Canada dans Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, et R. c. Mentuck, [2001] 3 R.C.S. 442, communément appelé l'« analyse Dagenais/Mentuck ».

[24] Le critère de l'analyse Dagenais/Mentuck, élaboré dans le cadre d'une affaire criminelle, a été adapté par la suite afin de rendre des ordonnances de confidentialité dans une affaire civile, soit dans l'arrêt Sierra Club du Canada c. Canada (Ministre des Finances), [2002] 2 R.C.S. 522. Aux pages 543 et 544 de la décision, la Cour suprême du Canada a jugé que la partie qui demande une dérogation au principe de la transparence de la justice doit établir, selon la prépondérance des probabilités, si :

[…]

[l'ordonnance] est nécessaire pour écarter un risque sérieux pour un intérêt important, y compris un intérêt commercial, dans le contexte d'un litige, en l'absence d'autres options raisonnables pour écarter ce risque;

ses effets bénéfiques, y compris ses effets sur le droit des justiciables civils à un procès équitable, l'emportent sur ses effets préjudiciables, y compris ses effets sur la liberté d'expression qui, dans ce contexte, comprend l'intérêt du public dans la publicité des débats judiciaires.

[25] La Cour suprême a ensuite signalé que trois éléments importants sont inclus dans le premier volet du critère. Premièrement, le risque doit être réel et important. Deuxièmement, l'intérêt commercial important doit pouvoir être exprimé en termes d'intérêt public en matière de confidentialité là où un principe général est en cause. Troisièmement, le décideur doit non seulement tenir compte des solutions de rechange raisonnables possibles pour un tel arrêté, mais aussi limiter l'arrêté autant que possible tout en préservant l'intérêt commercial en cause.

[26] L'Office a traité une question semblable dans le cadre de la décision n ° 219-A-2009 concernant la demande de Leslie Tenenbaum pour le respect de la confidentialité de son nom. Dans la décision Tenenbaum, l'Office a appliqué le critère susmentionné. L'Office appliquera ce critère dans la présente affaire.

Analyse

[27] Selon M. Fowlie, la décision porte atteinte à sa capacité d'exécuter son travail, mais à part cette déclaration, il ne fournit aucune preuve. L'Office n'a reçu aucune preuve voulant que M. Fowlie coure un risque sérieux et n'est donc pas convaincu que l'arrêté de non-publication éliminerait le danger potentiel. L'allégation de M. Fowlie selon laquelle il perdra son emploi est purement spéculative et n'a pas été prouvée.

[28] M. Fowlie affirme que la portée et la nature de son emploi sont particulièrement sensibles aux questions comme celle du cas présent. Comme il est énoncé au paragraphe 32 de la décision Tenenbaum, « [e]n vertu du principe de la transparence de la justice, les parties ne peuvent s'attendre, de droit, que les détails de leur différend restent privés ». L'embarras ne constitue pas une telle exception, selon la Cour suprême du Canada dans P.G. (Nouvelle-Écosse) c. MacIntyre, [1982] 1 R.C.S. 175, à la page 185 :

[…]On a maintes fois soutenu que le droit des parties au litige de jouir de leur vie privée exige des audiences à huis clos. Il est aujourd'hui bien établi cependant que le secret est l'exception et que la publicité est la règle. Cela encourage la confiance du public dans la probité du système judiciaire et la compréhension de l'administration de la justice. En règle générale, la susceptibilité des personnes en cause ne justifie pas qu'on exclut le public des procédures judiciaires. [...]

(Soulignement ajouté)

[29] L'Office estime que la portée et la nature de l'emploi de M. Fowlie ne sont pas particulièrement sensibles à de telles questions. Même si l'Office avait déterminé que l'emploi de M. Fowlie était particulièrement sensible à de telles questions, M. Fowlie a présenté des preuves qui montrent qu'il s'est volontairement engagé dans un débat public et dans une discussion sur la décision de l'Office en accordant une entrevue qui a été citée dans un article publié dans le journal Ottawa Citizen. M. Fowlie a lui-même contribué à devenir l'objet d'un examen minutieux de la part des médias.

[30] M. Fowlie soulève une question, à savoir si l'Office est une source primaire d'information et si les décisions sont conservées à perpétuité sur son site Web. Dans la lettre qu'il a reçue le 22 septembre 2009, M. Fowlie a été informé que dans le but d'établir un juste équilibre entre l'accès aux décisions de l'Office et le droit à la vie privée, l'Office a pris des mesures pour empêcher que le texte intégral des décisions qui sont affichées sur son site Web fasse l'objet de recherches sur Internet. Pour ce faire, des instructions ont été mises en place à l'aide du « Protocole d'exclusion des robots », lequel est reconnu par les moteurs de recherche Internet (par exemple, Google et Yahoo). Par conséquent, les seuls renseignements relatifs aux décisions auxquels les moteurs de recherche Internet auront accès sur le site Web de l'Office sont les résumés des décisions et les observations qui sont contenus dans les rapports annuels et les communiqués de l'Office. La version intégrale des décisions est affichée sur le site Web de l'Office, mais elle n'est pas accessible aux moteurs de recherche Internet. Ainsi, quiconque effectue une recherche en tapant le nom complet d'une personne qui figure dans une décision n'obtiendra aucune information provenant de la version intégrale des décisions qui sont affichées sur le site Web de l'Office. Par conséquent, il n'existe aucun risque réel et important que la publication de la décision de l'Office sur son site Web nuise à la capacité de M. Fowlie à exécuter son travail.

[31] L'Office doit également déterminer si M. Fowlie a démontré qu'il existe un intérêt important pouvant être exprimé en termes d'intérêt public. Dans le cas présent, l'intérêt important de M. Fowlie est son emploi à titre d'ombudsman qui repose sur la perception publique de son impartialité et de sa neutralité.

[32] Dans le paragraphe 55 de l'arrêt Sierra Club, la Cour suprême du Canada a clairement énoncé que « [p]our être qualifié d'« intérêt commercial important », l'intérêt en question ne doit pas se rapporter uniquement et spécifiquement à la partie qui demande l'ordonnance de confidentialité; il doit s'agir d'un intérêt qui peut se définir en termes d'intérêt public à la confidentialité ». Qui plus est, dans le paragraphe 48 de la décision Fairview Donut Inc., la Cour supérieure de justice de l'Ontario a fait remarquer que : « […] les litiges impliquent souvent la divulgation d'information délicate, embarrassante et parfois préjudiciable, mais le principe de la transparence de la justice permet des exceptions limitées […] » (traduction). Il s'agit d'une conséquence nécessaire d'avoir un système judiciaire ouvert et public. L'Office conclut que l'intérêt en cause est d'ordre personnel propre à M. Fowlie, et ne constitue pas un intérêt public légitime (et commercial) qu'il faut protéger.

[33] Étant donné que M. Fowlie n'a pas prouvé qu'il existe un risque réel et important et qu'il n'a pas prouvé qu'il existe un intérêt important pouvant être exprimé en termes d'intérêt public dans le cadre de l'arrêté demandé, l'Office n'est pas tenu de déterminer s'il est nécessaire de protéger l'intérêt en cause.

[34] Enfin, M. Fowlie prétend qu'il a été traité différemment des demandeurs précédents (notamment dans la décision n^o 383-C-A-2008 concernant une plainte formulée par « K » contre Air Canada).

[35] Les circonstances qui entourent la décision « K » sont très différentes de celles du cas présent. Au moment où l'Office a rendu sa décision dans l'affaire « K », il n'existait aucune politique sur la non-publication des noms dans les décisions. On ne signalait pas aux demandeurs que leur nom figurerait dans une décision et sur le site Web. De plus, le « protocole d'exclusion des robots » n'était pas appliqué au moment où la décision « K » a été rendue.

[36] L'information concernant la politique de confidentialité de l'Office se trouve désormais sur le site Web de l'Office. Chaque demandeur est également averti dès le départ que l'Office applique le principe de la transparence de la justice et que la procédure judiciaire est publique.

[37] Pour donner suite à la plainte formulée par M. Fowlie, l'Office a rédigé une lettre sollicitant le dépôt de preuves liées à la procédure qui a été envoyée à M. Fowlie ainsi qu'à Air Canada, le 22 septembre 2009. À cette lettre était joint un document intitulé « Information importante sur la confidentialité » dans lequel le principe de la transparence de la justice a été clairement défini. M. Fowlie a effectivement été informé à ce moment que la décision serait publiée, qu'une copie de cette décision serait affichée sur le site Web de l'Office et que son nom figurerait dans la décision. Il a également été clairement informé, à ce moment, de la manière de procéder s'il ne voulait pas que son nom figure dans la décision :

Dans certains cas exceptionnels, l'Office pourra omettre de ses décisions certains renseignements identificateurs. De telles omissions seront considérées dans les cas où des préjudices pourraient être portés à des enfants d'âge mineur ou à des parties tierces innocentes, où les intérêts de la justice pourraient être diminués, et où les renseignements pourraient être utilisés à des fins inappropriées. Dans de telles situations, l'Office pourra considérer les demandes, appuyées par des éléments de preuve pertinents, de restreindre l'utilisation de renseignements qui pourraient identifier les parties ou témoins intervenants. Toute personne préoccupée par la publication de son nom peut joindre le Secrétariat de l'Office par courriel à NDN-NPN@otc-cta.gc.ca ou par téléphone au 819 997‑0099.

[38] M. Fowlie affirme qu'il n'a pas cherché à obtenir un arrêté de non-publication dans le cadre de sa plainte initiale parce qu'il ne pouvait pas prévoir de manière raisonnable que sa demande serait rejetée par l'Office et que cela aurait des répercussions sur ses intérêts. L'Office estime que cet argument n'est pas plausible, car une personne raisonnable dans la situation de M. Fowlie aurait anticipé la possibilité que sa demande soit refusée. L'Office a clairement affirmé qu'en tout état de cause, elle publierait la décision décrivant les détails d'une telle demande, y compris le nom de M. Fowlie et le contexte de la demande.

[39] Étant donné que l'Office a mis des mesures en place pour établir un équilibre entre le principe de la transparence de la justice et celui de la vie privée des demandeurs, et qu'il étudie ces questions au cas par cas, l'argument est rejeté.

Demande en vertu de l'article 32

[40] Quand l'Office aura complété l'examen de la demande, une décision dans laquelle figurera le nom de M. Fowlie sera rendue et publiée sur le site Web de l'Office. M. Fowlie est tenu de signaler dans les cinq jours suivant la date de la présente décision s'il veut que l'Office poursuivre le traitement de sa demande présentée en vertu de l'article 32. L'Office appliquera le principe de la transparence de la justice au moment de rendre sa décision sur cette demande de M. Fowlie.

CONCLUSION

L'Office conclut que M. Fowlie n'a pas atteint le niveau de preuve nécessaire et n'a pas prouvé, selon la prépondérance des probabilités, qu'un arrêté de non-publication était nécessaire. Par conséquent, l'Office rejette la demande de M. Fowlie.

Membres

• Raymon J. Kaduck
• J. Mark MacKeigan