Lettre-décision n° LET-A-44-2022

Contexte

[1] La LTC exige que les transporteurs aériens détenant des licences délivrées par l’Office des transports du Canada (Office) aient la qualité de Canadien, au sens du paragraphe 55(1) de la LTC. Cette exigence doit être respectée en tout temps.

[2] Onex Corporation (Onex) est une société cotée en bourse qui, par l’entremise de ses affiliés, possède et contrôle WestJet Airlines Ltd., la compagnie mère de WestJet et de Swoop Inc. (Swoop). WestJet et Swoop sont des transporteurs aériens titulaires de licences les autorisant à fournir des services intérieurs et des services internationaux réguliers ou à la demande; de ce fait, ces transporteurs doivent être canadiens.

[3] Le 27 janvier 2022, par l’entremise de ses filiales, Onex a conclu, avec Sunwing Travel Group Inc. (STGI) et ses filiales, une convention d’achat d’actions selon laquelle un affilié de WestJet Airlines Ltd. propose d’acquérir indirectement l’ensemble des actions de Sunwing émises et en circulation (transaction proposée). Sunwing détient des licences l’autorisant à fournir des services intérieurs et des services internationaux réguliers ou à la demande; de ce fait, elle doit être canadienne.

[4] Le 8 avril 2022, conformément à l’alinéa 53.1(1)b) de la LTC, WestJet a avisé l’Office de la transaction proposée.

[5] Le 19 mai 2022, le ministre des Transports a informé WestJet Airlines Ltd. que la transaction proposée soulevait des questions d’intérêt public. Par conséquent, au titre de l’article 53.3 de la LTC, l’Office doit déterminer si la transaction proposée donnerait lieu à une entreprise ayant la qualité de Canadien au sens du paragraphe 55(1) de la LTC.

[6] Dans la lettre-décision LET-A-99-2019, émise le 10 décembre 2019, l’Office a conclu que si Onex acquérait WestJet et Swoop, ces dernières conserveraient leur qualité de Canadien, au sens de la LTC. Il a aussi conclu que, tant que M. Gerry Schwartz, un Canadien, continuera de détenir au moins 60 % des actions avec droit de vote de Onex, Onex conserverait sa qualité de Canadien. Depuis que cette décision a été rendue, aucun changement n’a affecté la qualité de Canadien de WestJet, de Swoop ou des entités qui les contrôlent.

[7] Sunwing est la propriété exclusive de STGI, qui est contrôlée par la famille Hunter — des Canadiens qui détiennent 75 % des actions avec droit de vote de STGI et 51 % des intérêts économiques de STGI. TUI, une entreprise non canadienne, est un actionnaire minoritaire de STGI; elle en détient 25 % des actions avec droit de vote et 49 % des intérêts économiques. Dans la décision 10-A-2010, émise le 13 janvier 2010, l’Office a conclu que toutes les entités de la chaîne de propriété qui contrôlent Sunwing sont canadiennes et que, par conséquent, Sunwing satisfait à l’exigence d’être canadienne au sens de la LTC.

Résumé

[8] Pour les motifs énoncés ci-après, l’Office détermine que la transaction proposée donnerait lieu à une entreprise ayant la qualité de Canadien.

La loi

[9] Selon le paragraphe 55(1) de la LTC, « Canadien » signifie :

a) Citoyen canadien ou résident permanent au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés;

b) toute administration publique du Canada ou ses mandataires;

c) personne morale ou entité, constituée ou formée au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlée de fait par des Canadiens et dont au moins cinquante et un pour cent des intérêts avec droit de vote sont détenus et contrôlés par des Canadiens étant toutefois entendu :

(i) qu’au plus vingt-cinq pour cent de ses intérêts avec droit de vote peuvent être détenus directement ou indirectement par un non-Canadien, individuellement ou avec des personnes du même groupe,

(ii) qu’au plus vingt-cinq pour cent de ses intérêts avec droit de vote peuvent être détenus directement ou indirectement par un ou plusieurs non-Canadiens autorisés à fournir un service aérien dans tout ressort, individuellement ou avec des personnes du même groupe.

[10] Pour rendre ses déterminations sur la qualité de Canadien, l’Office applique la définition de « Canadien » figurant dans la LTC à l’information que le demandeur a fournie sur des questions telles que sa structure de propriété d’entreprise, sa gouvernance, ses accords de prestation de services, ses dettes et ses capitaux propres. Pour appliquer cette définition, l’Office s’appuie sur les facteurs énoncés dans son « Guide sur la propriété canadienne et le contrôle de fait pour le transport aérien » (Guide).

Analyse et détermination

[11] Un transporteur aérien doit satisfaire à trois exigences pour être considéré comme étant canadien : (1) l’exigence visant la constitution en société; (2) l’exigence visant les actions assorties du droit de vote; (3) l’exigence visant le contrôle de fait.

[12] Lorsqu’un licencié est détenu par une ou plusieurs entités, la définition de « Canadien » s’applique également à chacune de ces entités. Si, en revanche, elles-mêmes appartiennent à d’autres entités, l’Office doit déterminer qui contrôle l’entreprise en remontant jusqu’au sommet de la chaîne de propriété et appliquer la définition de « Canadien » à chaque niveau de la structure de propriété.

[13] Onex est l’entreprise au sommet de la chaîne de propriété qui détiendra ultimement une participation majoritaire dans les droits de vote de WestJet, de Swoop et de Sunwing. Onex, par l’intermédiaire de sa filiale Kestrel Holdings Inc. (Kestrel Holdings), détient le contrôle des votes de Kestrel Topco Inc. (Topco). Topco détiendra et contrôlera Kestrel Topco Sub Inc. (Topco Sub), qui détiendra et contrôlera WestJet Airlines Ltd., laquelle détiendra et contrôlera ultimement WestJet, Swoop et Sunwing. L’Office a évalué si Onex et toutes les entités de la chaîne de propriété qui pourraient contrôler WestJet, Swoop et Sunwing sont canadiennes.

Exigence visant la constitution en société

[14] Pour qu’une entité soit canadienne, elle doit être constituée en société ou formée sous le régime des lois du Canada ou de l’une de ses provinces. Toutes les entités de la chaîne de propriété—dont WestJet, Swoop et Sunwing—seront constituées en société sous le régime de la Loi sur les sociétés par actions^{Note 1} de l’Ontario, de la Business Corporations Act^{Note 2} de l’Alberta ou de la Loi canadienne sur les sociétés par actions^{Note 3}. L’exigence visant la constitution en société est donc satisfaite.

Exigence visant les actions assorties du droit de vote

[15] La seconde exigence est satisfaite si au moins 51 % des actions avec droit de vote de la compagnie sont détenues et contrôlées par des Canadiens, où un fournisseur de services de transport aérien non canadien, individuellement ou avec des personnes du même groupe, ne peut détenir et contrôler plus de 25 % des actions avec droit de vote.

[16] M. Schwartz, qui est Canadien, détient et contrôle, par l’intermédiaire d’un groupe de compagnies privées détenues en propriété exclusive, 100 % des actions à vote multiple d’Onex. Ces actions représentent 60 % des actions avec droit de vote d’Onex; par conséquent, l’exigence voulant qu’au moins 51 % des actions avec droit de vote soient détenues et contrôlées par des Canadiens est satisfaite.

[17] Les actions à droit de vote subalterne (ADVS) d’Onex, qui sont cotées à la Bourse de Toronto, représentent les 40 % restants du total des actions avec droit de vote d’Onex. Pour qu’un actionnaire, autre que M. Schwartz, ou un groupe d’actionnaires détienne et contrôle 25 % ou plus des actions avec droit de vote d’Onex, il faudrait qu’il détienne et contrôle 62,5 % ou plus des ADVS cotées en bourse qui sont en circulation.

[18] Étant donné qu’aucun actionnaire non canadien ne détient plus de 10 % des actions avec droit de vote et que les ADVS sont négociées par l’entremise d’une bourse canadienne, il n’existe aucun scénario réaliste selon lequel des Canadiens — y compris M. Schwartz, les administrateurs et les dirigeants d’Onex, et des investisseurs — détiendraient et contrôleraient moins de 75 % des actions avec droit de vote d’Onex.

[19] L’Office est convaincu qu’Onex respecte l’exigence selon laquelle au plus 25 % de ses actions avec droit de vote peuvent être détenues directement ou indirectement par un non-Canadien ou par un ou plusieurs non-Canadiens autorisés à fournir un service aérien, individuellement ou avec des personnes du même groupe.

[20] Kestrel Holdings sera la propriété exclusive de Canadiens, puisqu’Onex détiendra la majorité des actions avec droit de vote. Kestrel Holdings détiendra 99,9 % des actions avec droit de vote de Topco. Topco aura la propriété et le contrôle exclusifs de Topco Sub, laquelle aura à son tour la propriété et le contrôle exclusifs de WestJet Airlines Ltd., qui aura, au bout du compte, la propriété et le contrôle exclusifs de WestJet, de Swoop et de Sunwing. En conséquence, l’Office est convaincu que l’exigence visant les actions avec droit de vote sera satisfaite.

Exigence visant le contrôle de fait

[21] La troisième exigence est celle qui nécessite habituellement l’analyse la plus poussée. Le contrôle de fait est le pouvoir, exercé ou non, de contrôler la prise de décision stratégique d’une entreprise, ainsi que d’en gérer et d’en mener les opérations courantes. L’influence doit être dominante ou déterminante pour être considérée comme étant un contrôle de fait.

[22] Le Guide explique les facteurs que l’Office prend en compte pour évaluer le contrôle de fait : gouvernance des sociétés; droits des actionnaires; risques et rétributions; affaires et activités commerciales.

[23] L’Office considère et soupèse tous les faits ensemble pour rendre une détermination. Le contrôle de fait n’a pas besoin d’être exercé pour qu’une personne le possède véritablement. Si la personne a la capacité d’exercer le contrôle, même si elle ne le fait pas, elle est réputée détenir le contrôle de fait.

(i) Gouvernance des sociétés

[24] Le facteur gouvernance des sociétés consiste à déterminer si des non-Canadiens sont capables d’influencer la prise de décision en passant par le conseil d’administration ou encore par des dirigeants de la compagnie, et si les dispositions sur le quorum pour les assemblées d’actionnaires et les réunions du conseil d’administration permettraient à des non‑Canadiens de contrôler la prise de décision.

[25] Le conseil d’administration est élu par les actionnaires pour orienter et gérer les affaires de la société. Pour que le contrôle de fait soit exercé par des Canadiens, (i) les actionnaires canadiens doivent avoir le droit de nommer au moins la moitié des membres du conseil d’administration, et (ii) au moins la moitié des membres du conseil d’administration doivent être Canadiens.

[26] L’Office s’attend généralement à ce que les dispositions sur le quorum d’une société exigent (i) qu’au moins la moitié des actionnaires ou des administrateurs présents à une assemblée des actionnaires ou à une réunion du conseil d’administration soient Canadiens et (ii) qu’au moins la moitié des membres présents à une réunion du conseil d’administration aient été nommés par des actionnaires canadiens.

[27] M. Schwartz détient au moins 60 % des actions avec droit de vote d’Onex, il est en mesure d’exercer un contrôle des votes aux assemblées d’actionnaires d’Onex et il a le droit de nommer 60 % des membres du conseil d’administration d’Onex, actuellement composé de douze administrateurs, dont huit sont des Canadiens.

[28] Les dispositions d’Onex sur le quorum pour les réunions du conseil d’administration exigent que 40 % des administrateurs soient présents. Il est donc possible de former un quorum qui serait majoritairement constitué de non‑Canadiens. De plus, en cas d’égalité des votes, le règlement d’Onex exige que le vote du président soit prépondérant, mais ne précise pas que le président doit être un Canadien.

[29] Compte tenu de ce qui précède, afin que les décisions du conseil d’administration d’Onex relativement à WestJet et à Swoop soient prises par un groupe d’administrateurs constitué en majorité de Canadiens, le règlement d’Onex a été modifié, conformément à une condition exigée par l’Office dans sa décision LET-A-99-2019. En conséquence, les règles sur le quorum pour toute réunion du conseil d’administration exigent que la majorité des administrateurs qui votent ou signent une résolution écrite à l’égard de WestJet Airlines Ltd., de WestJet ou de Swoop soient des Canadiens.

[30] Le règlement d’Onex satisfait à l’exigence selon laquelle les affaires de WestJet et de Swoop traitées par le conseil d’administration doivent être menées par un groupe d’administrateurs qui sont en majorité des Canadiens. Cependant, la portée du règlement n’est pas suffisante, car le règlement n’englobe pas Sunwing. Il faut modifier le règlement d’Onex pour que les décisions concernant Sunwing soient prises par un groupe d’administrateurs qui sont en majorité des Canadiens.

[31] Kestrel Holdings, Topco, Topco Sub et les entités qu’elles contrôleront ont toutes des dispositions en place pour s’assurer que la majorité des membres de leur conseil d’administration est en tout temps canadienne, et que les règles sur le quorum des réunions de leur conseil d’administration exigent qu’une majorité des administrateurs présents soient des Canadiens.

(ii) Droits des actionnaires

[32] L’Office considère plusieurs facteurs lorsqu’il évalue si les actionnaires ont le pouvoir d’influencer les décisions d’une compagnie. Les droits de veto permettent à un actionnaire de rejeter une résolution même si elle a obtenu l’assentiment d’une majorité des actionnaires votants. Les droits de veto qui permettent à des non‑Canadiens de mettre leur veto sur des questions touchant les opérations courantes soulèvent habituellement des préoccupations quant au contrôle de fait. Les actionnaires ont d’autres droits, comme des droits de souscription en matière de valeurs mobilières et des droits préférentiels de souscription, lesquels soulèvent des préoccupations sur le contrôle de fait lorsqu’ils ne sont pas proportionnels au nombre d’actions détenues et favorisent les non-Canadiens.

[33] Aucun droit créé en conséquence de la transaction proposée ne permettra à des non‑Canadiens de mettre leur veto sur des décisions liées aux opérations courantes de WestJet, de Swoop ou de Sunwing, et tous les autres droits d’actionnaire seront proportionnels au pourcentage de participation de l’actionnaire. En conséquence, les droits des actionnaires ne soulèvent aucune préoccupation quant à la possibilité que des non‑Canadiens exercent un contrôle de fait.

(iii) Risques et rétributions

[34] L’Office s’attend normalement à ce que les parties qui assument la majorité des risques et qui ont droit à la majorité des avantages soient également les parties qui ont la capacité d’exercer un contrôle de fait.

[35] Kestrel Holdings détient 99,9 % des actions avec droit de vote de Topco. Toutefois, l’intérêt économique dans Topco et le 0,1 % restant des actions avec droit de vote sont détenus par Onex Kestrel Inc. (Onex Kestrel), OPV Kestrel Aggregator LP (Kestrel Aggregator) et plusieurs investisseurs privés canadiens. Onex Kestrel et Kestrel Aggregator ne sont pas des entreprises canadiennes.

[36] Onex Kestrel est détenue et contrôlée indirectement à 100 % par Onex. Onex Kestrel est considérée comme étant non canadienne uniquement parce que, dans la chaîne de propriété, elle est la propriété exclusive d’une filiale d’Onex qui n’est pas constituée en société sous le régime des lois du Canada ou de l’une de ses provinces.

[37] Kestrel Aggregator est une société en commandite simple qui n’est pas formée sous le régime des lois du Canada ou de l’une de ses provinces. Par l’entremise de Kestrel Aggregator, des tiers, dont des non-Canadiens, investissent dans WestJet à travers de sociétés en commandite simple. Chacune des sociétés en commandite simple est contrôlée par un commandité, lui-même une société en commandite simple qui est détenue et contrôlée exclusivement par Onex. Les investisseurs dans les sociétés en commandite simple ont des droits limités qui en font des investisseurs passifs n’ayant aucune capacité d’exercer un contrôle sur les affaires des sociétés en commandite simple, dont Kestrel Aggregator.

[38] Par conséquent, l’Office est convaincu que ces non-Canadiens ne pourront pas influencer les affaires de Topco.

[39] Des non-Canadiens auront un intérêt économique symbolique dans Topco Sub et ses affiliés. Toutefois, ils n’auront pas d’action avec droit de vote et ne pourront pas influencer la gestion des compagnies.

(iv) Affaires et activités commerciales

[40] L’Office vérifie si des ententes contractuelles entre le transporteur aérien et des non‑Canadiens permettent à des non-Canadiens d’exercer le contrôle sur le transporteur aérien. Il vérifie également si le transporteur aérien dépend de non‑Canadiens pour du financement ou encore des connaissances et de l’expertise dans le secteur de l’aviation.

[41] Grâce à la convention d’achat d’actions, WestJet peut conclure des ententes de services de gestion, pour l’offre de destinations et d’hébergement à l’hôtel, avec des entités dont les investisseurs incluent TUI AG, une société non canadienne qui détiendra indirectement des actions sans droit de vote de Topco Sub et une participation économique symbolique dans Topco Sub. Les ententes reflètent la continuité des ententes existantes entre Sunwing et ces entités, et compteront seulement pour une partie symbolique des opérations combinées de WestJet, de Swoop et de Sunwing. Ces ententes de services de gestion ne donnent pas la capacité d’exercer un contrôle de fait.

Détermination

[42] L’Office détermine que l’entreprise obtenue de la transaction proposée aurait la qualité de Canadien au sens du paragraphe 55(1) de la LTC. Toutefois, l’Office rend cette détermination à la condition qu’Onex modifie son règlement, à la première occasion, mais au plus tard dans les cent quatre-vingts (180) jours suivant la conclusion de la transaction proposée. Cette condition garantit que les règles sur le quorum pour toutes les réunions du conseil d’administration exigent qu’une majorité d’administrateurs qui votent ou signent une résolution écrite à l’égard de Sunwing soient Canadiens. La détermination rendue par l’Office est également conditionnelle à ce que la transaction proposée soit réalisée dans la forme déposée, relativement à tous les éléments importants.

[43] L’Office ordonne à WestJet de lui fournir une copie de toutes les ententes définitives signées, dans les quatre-vingt-dix (90) jours suivant la conclusion de la transaction proposée.

[44] Toute correspondance et tout acte de procédure doivent renvoyer au cas 22-14291 et être déposés auprès du Secrétariat de l’Office à l’adresse courriel suivante : secretariat@otc-cta.gc.ca.

 

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